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司法考试

法律职业资格考试答疑周刊第四期

2017-10-13 10:56  来源:法律教育网纠错 | 打印 | 收藏 | | |

  【问题1】事实行为与法律行为的区别?

  【回复】主要区别在于:

  (1)事实行为不以意思表示为其必备要素,而法律行为以意思表示为必备要素;

  (2)事实行为依法律规定产生法律后果,法律行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力;

  (3)事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力,而法律行为要求行为人具有相应的行为能力。

  事实行为包括无因管理、正当防卫、不当得利、侵权行为、紧急避险等。

  比如侵权行为的后果是引起侵权责任,而侵权行为人并没有这样的意思表示。行为人在作出行为之时也有意思表示,但是其意思表示的目的与法律结果不同,行为人实施侵权行为的目的可能是为了使自己获得利益,但是法律规定的后果却是侵权人对被害人进行赔偿。所以侵权行为就是事实行为。

  【问题2】著作权法定许可制度和合理使用制度比较。

  【回复】相同点:

  (1)使用的都是他人已经发表的作品;

  (2)使用他人作品时都无须取得著作权人同意;

  (3)都必须注明作者姓名、作品名称、出处,尊重著作权人其他的权利;

  (4)都是侧重于促进社会公共利益,限制著作权人的权利。

  不同点:

  (1)报酬的支付上——法定许可的情况下,使用作品后应向著作权人支付报酬;在合理使用的情况下则不必向著作权人支付报酬。

  (2)使用的范围上——法定许可的情况下,著作权人声明不许使用的,不得使用;合理使用没有附加这样的条件。

  (3)使用者上——法定许可主要是作品传播者的使用行为,而合理使用不受此限。

  【问题3】情势变更与商业风险的区别。

  【回复】情势变更与商业风险都可能由物价涨跌、币值升贬、市场兴衰等情势引发,并都可能给当事人带来不利影响,但两者在本质上有着明显的区别。

  一是商业风险通常是应当预见到的,而情势变更通常并不能够预见。

  二是在过失的有无方面,商业风险由于具有可预见性,故此可以说当事人对此存有过失;而情势变更由于不具有可预见性,因而不存在过失问题。

  三是从外形来说,通常商业风险没有达到异常的程度,而情势变更往往是情事的变化特别异常。

  四是从发生原因上看,情势变更是由当事人以外的原因即其不能预料的经济情事引发的,而商业风险的发生则与经营者的素质、经验、市场判断力有关。

  五是从结果来说,商业风险是能够由当事人自行承担的,通常当事人在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格,由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果;情势变更所要处理的问题,则是由于当事人缔约时不可预见的情势变更,仍然坚持契约严守,在结果上对一方当事人显失公平,另一方当事人可能不恰当地获取超常利益,有悖于诚信原则。

  【问题4】三大诉讼中管辖权异议的处理

  【回复】三大诉讼中管辖权异议的处理:

  《民事诉讼法

  两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。

  人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

  《刑事诉讼法

  几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。

  上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。

  《行政诉讼法

  行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

  经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。

  两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先立案的人民法院管辖。

  人民法院对管辖权发生争议,由争议双方协商解决。协商不成的,报它们的共同上级人民法院指定管辖。

  【问题5】遗嘱与遗赠的区别。

  【回复】遗赠是指被继承人以遗嘱方式将其财产的全部或部分赠与特定的、法定继承人以外的公民或法人的一种处分自己财产的方式。

  遗嘱与遗赠的区别是:

  (1)接受遗产的对象不同。遗嘱的接受对象必须是法定继承人中的一人或者数人;而遗赠的对象是法定继承人以外的其他公民或者国家机关、企事业单位和社会团体。

  (2)遗嘱继承人是基于与被继承人的继承法律关系直接继承遗产;遗赠受领人是基于被继承人遗嘱的指定从遗产执行人处取得遗赠财产,而不直接参与继承。

  (3)遗嘱继承人在继承遗产时,既继承财产,也要承担债务;而受遗赠人只接受遗赠人的财产。

责任编辑:winema
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